Artykuł pt. „Hazard czy nie, kara musi być”

W 2009 r. polską opinią publiczną wstrząsnęła tzw. „afera hazardowa”. W wyniku działań lobbystycznych przedstawicieli branży hazardowej Sejm w dniu 19 lipca 2009 r. uchwalił nową ustawę hazardową.

4 lipca br. w dzienniku „Rzeczpospolita” ukazał się artykuł pt. „Jednoręcy bandyci mogą drogo kosztować” na temat wadliwego wprowadzenia do obrotu prawnego nowej ustawy hazardowej przez polskiego ustawodawcę. Autorka przedstawiała w nim konsekwencje tego uchybienia z perspektywy możliwych wielomilionowych roszczeń odszkodowawczych, które przeciwko państwu mogą wnieść przedsiębiorcy.

Odszkodowania – jedno, odpowiedzialność karna – drugie

W tej publikacji chcielibyśmy zwrócić uwagę na inny aspekt tego zagadnienia, którym jest możliwość ponoszenia odpowiedzialności karnej przez obywateli na podstawie nienotyfikowanych przepisów ustawy hazardowej, tj. przepisów, które w ogóle nie powinny funkcjonować w obrocie prawnym (!).

Nie ulega wątpliwości, że ustawa o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. uchwalona została w sposób wadliwy, o czym w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzekł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TS UE). Wadliwość ta polegała na tym, że ze względu na znajdujące się w ustawie przepisy techniczne Polska winna była dopełnić uprzedniego obowiązku notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej, czego, w wyniku pospiesznej reakcji na tzw. aferę hazardową, nie uczyniła.

Niemożność stosowania przepisów technicznych względem obywateli

Według dyrektywy 98/34/WE przepisami technicznymi są te przepisy, które – ogólnie rzecz ujmując -mogą powodować ograniczenia w handlu wewnątrzwspólnotowym. W powołanym wyroku (pkt. 24 i 25) za przepis o takim charakterze TS UE expressis verbis uznał przepis art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej. Przepis ten stanowi że „Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry”. Teza ta jest kontynuacją linii orzeczniczej Trybunału zapoczątkowaną wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C‑65/05 Komisja przeciwko Grecji.

Procedura notyfikacji stanowi mechanizm ochrony podstawowych swobód unijnych przed ich naruszeniem przez państwo członkowskie. Uchybiając obowiązkowi notyfikacji państwo naraża się na nałożenie nań sankcji przez Unię. Jaką moc prawną mają jednak nienotyfikowane przepisy? Czy organy państwowe są uprawnione do ich stosowania?

Sama dyrektywa tego nie przesądza. Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika jednak, że konsekwencją uznania przezeń nienotyfikowanego przepisu za techniczny jest niemożność jego stosowania względem obywateli. Oznacza to, że ani sąd, ani prokurator, ani organy administracji nie mogą opierać swoich rozstrzygnięć na podstawie nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Hazard poza kasynami gry

W tym miejscu należy zauważyć, że treść przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej stanowi element znamion wielu przestępstw. Jednym z nim jest na przykład przestępstwo określone w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego (kks). Przepis ten stanowi, że odpowiedzialności karnej podlegają osoby urządzające gry hazardowe wbrew przepisom ustawy. Sankcją jest kara grzywny, kara pozbawienia wolności do lat trzech, lub obie te kary łącznie.

Skoro według Trybunału art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej nie powinien być stosowany to czy nie należałoby zatem nie posługiwać się także przepisami, które się na nim opierają? Przepis art. 107 § 1 kks ma charakter blankietowy. Jego doprecyzowanie stanowią przepisy innych ustaw, w tym powołany art. 14 ustawy hazardowej. Należy stwierdzić, że wraz z wyrokiem TS UE, uznającym za bezskuteczne przepisy techniczne ustawy hazardowej, przepis art. 107 § 1 kks  został pozbawiony treści. Prawną konsekwencją wyroku powinna być zatem niemożność prowadzenia postępowania i ukarania sprawcy w oparciu o ten przepis.

W związku z powyższym wątpliwość budzi także stosowanie innych przepisów karnych opartych na art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej, które również mają charakter blankietowy. Przepisy te zawarte są w Rozdziale 9 kks, który określa zasady odpowiedzialności karnej za przestępstwa i wykroczenia skarbowe przeciwko organizacji gier hazardowych. Przykładem jest przepis art. 110a kks, który zakazuje promocji lub reklamy gier hazardowych. Przepis ten opiera się na definicji reklamy zawartej w art. 29 ustawy hazardowej. Mimo, że wyrok TS UE nie dotyczy bezpośrednio art. 29 można przypuszczać, że może on utrudniać obrót handlowy w takim samym zakresie, w jakim czyni to przepis art. 14 ust. 1.

Trybunał swoje, sądy swoje

Mimo wyroku Trybunału skazywanie za organizowanie hazardu poza kasynami gry lub reklamowanie go jest na porządku dziennym. Kary zazwyczaj nie są wysokie, najczęściej Sąd orzeka bowiem karę grzywny. Zdarzają się jednak przypadki, że karą grożącą oskarżonemu jest kara pozbawienia wolności, i to w najwyższym możliwym wymiarze. Dzieje się tak zwłaszcza w sytuacji, gdy oskarżony popełnia czyn przy współudziale innych osób, przez co naraża się na dodatkowy zarzut udziału w zorganizowanej grupie przestępczej, czyli popełnienia przestępstwa z art. 258 kodeksu karnego (kk).

Przyjęcie grupy to nie wszystko. Prokurator często stawia także dodatkowe zarzuty np. z art 299 kk, który przewiduje odpowiedzialność karną za przestępstwo prania brudnych pieniędzy. Organy ścigania posługują się tymi przepisami nazbyt dowolnie przyjmując, że konsekwencją wprowadzenia do obrotu środków uzyskanych w wyniku przestępstwa określonego w art. 107 kks jest naruszenie art. 299 kk. Przy zarzucie z tego ostatniego oskarżonemu grożą już drakońskie kary nawet do 8 lat pozbawienia wolności.

Tak być nie powinno. Zgodnie z przepisami kodeksu postępowania karnego w przypadku, gdy „czyn nie posiada znamion czynu zabronionego, a tak jest w przypadku art. 107 kks, naturalną decyzją sądu jest umorzenie postępowania. Dlaczego więc sądy nie zważają na wyrok TS UE i karzą domniemanych sprawców?

Odmowę umorzenia sądy uzasadniają tym, że orzeczenie Trybunału nie spowodowało utraty mocy obowiązującej czy bezwzględnej niemożliwości stosowania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej, a co za tym idzie art. 107 § 1 kks. Zdaniem organów wymiaru sprawiedliwości przedmiotowy wyrok dał jedynie możliwość decydowania o charakterze przepisu sądowi krajowemu, a w konsekwencji prawo do jego stosowania, bądź nie (zob. pkt. 40 wyroku).

Sady umyślnie pomijają jednak podstawową tezę wyrażoną w pkt. 24 i 25 wspomnianego wyroku, w której Trybunał uznał, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej należy uznać za „przepis techniczny” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Naruszenie praw obywatelskich i zasad konstytucyjnych

Powyższa linia orzecznicza, w świetle zaprezentowanej argumentacji oraz głównej tezy wyroku TSUE jest błędna oraz narusza podstawowe prawa i wolności obywatelskie oraz nadrzędne zasady konstytucyjne.

Po pierwsze, ani dyrektywa 98/34/WE, ani prawo krajowe nie wprowadzają żadnych efektywnych mechanizmów automatycznie wyłączających możliwość stosowania przepisów technicznych. Możliwość ta wynika jedynie ze wskazanego orzecznictwa TSUE oraz wskazanej tezy wyroku.  Oznacza to, że przyjęcie przez sądy, że decyzja o zastosowaniu wspomnianych przepisów zależy od wyłącznego uznania sądu stanowi naruszenie zasady prawa oskarżonego do obrony.

Po drugie, zasadą konstytucyjną wyrażoną w art. 42 ust. 1 Konstytucji RP jest zasada, że nie jest przestępstwem czyn, który nie był zabroniony w momencie jego popełniania. Jako, że czyn z  art. 107 § 1 kks został pozbawiony znamion przestępstwa poprzez uznanie przez Trybunał art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej za przepis techniczny, to orzekanie o odpowiedzialności karnej oskarżonych na podstawie tego przepisu po publikacji wyroku TS UE stanowi naruszenie tej zasady.

Po trzecie, zgodnie z zasadą praworządności, wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP organy państwowe powinny działać na podstawie i w granicach prawa. Skoro po przystąpieniu Polski do UE polski funkcjonariusz publiczny obowiązany jest do przestrzegania także prawa unijnego to powinien on stosować się do obowiązku, o którym mowa w art. 260 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu UE czyli do zasady wykonywania wyroków TSUE przez państwa członkowskie. Zgodnie z tą regułą to sądy powinny wykonywać wyrok TSUE,  a w szczególności, bez żadnych zastrzeżeń, stosować się do wspomnianej tezy wyrażonej w pkt. 24 i 25 tego wyroku.

W przeciwnym wypadku w demokratycznym państwie prawa spotka nas odpowiedzialność karna za przestępstwo, które przestępstwem, w znaczeniu kodeksowym, być – na razie – nie może.

Bartosz Grohman, członek Naczelnej Rady Adwokackiej
Hanna Szymańska, aplikant adwokacki w Kancelarii Grohman

Źródło: Rzeczpospolita, 26 lipca 2013 r.

Comments are closed.